Is een plan-MER vereist voor het Activiteitenbesluit?

Korte samenvatting:

Door de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie was het onduidelijk of het Activiteitenbesluit milieubeheer een plan of programma is in de zin van de SMB-richtlijn. Als dat het geval is, moet mogelijk een plan-MER opgesteld worden. De Afdeling oordeelde in 2019 dat het Activiteitenbesluit geen plan of regeling is, omdat het geen concrete projecten mogelijk maakt. Dat oordeel lijkt grotendeels houdbaar, ondanks dat het Hof in zijn recente arrest van 25 juni 2020 oordeelde dat voor de Vlaamse variant van het Activiteitenbesluit wel een plan-MER is vereist.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft de laatste jaren meerdere interessante uitspraken gedaan waardoor in de praktijk de vraag opkwam of het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit) wel op de juiste manier is vastgesteld. Op grond van de SMB-richtlijn (richtlijn 2001/42/EG) is een plan-MER (milieueffectrapport) nodig voor bepaalde plannen en programma’s. Nadat het HvJEU in de zaak D’Oultremont (ECLI:EU:C:2016:816) oordeelde dat ook algemene regelingen een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn kunnen zijn, zweeg de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van Staat (ABRvS) over de gevolgen die deze uitspraak kon hebben voor het Activiteitenbesluit.

Op 3 april 2019 gaf de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2019:1064) alsnog haar interpretatie van het arrest D’Oultremont en kwam in r.o. 29.7 tot de conclusie dat:

“[…] “een plan of programma” als bedoeld in artikel 2, sub a, van de SMB-richtlijn een planmatig of programmatisch karakter moet hebben, hetgeen vooronderstelt dat het plan of programma ten minste enige concretisering van een project in zich moet houden. […] Dit houdt in dat de bepalingen door hun inhoud en doelstelling concreet moeten bijdragen aan (de uitvoering van) een of meer projecten. Die concretisering kan zien op de realisatie van het project zelf, maar ook op daaraan voorafgaande besluiten zoals de selectie van geschikte locaties.”

Het Activiteitenbesluit (of in ieder geval de onderdelen van het Activiteitenbesluit die in deze procedure aan de orde waren) is niet zo’n besluit. Het Activiteitenbesluit geeft algemene regels waar inrichtingen zich aan moeten houden, maar maakt het realiseren van een project niet mogelijk. De realisatie van een project wordt bijvoorbeeld wel mogelijk gemaakt met een bestemmingsplan. Voor dat bestemmingsplan kan een plan-MER daarom wel vereist zijn.

Op 25 juni 2020 heeft het HvJEU een arrest gewezen (ECLI:EU:C:2020:503) over het VLAREM II (de Vlaamse tegenhanger van het Activiteitenbesluit). Daarin heeft het Hof geoordeeld dat voor een deel van het VLAREM II een plan-MER opgesteld had moeten worden. Wat heeft dat voor gevolgen voor het Activiteitenbesluit? Is de uitspraak van de Afdeling nog wel houdbaar?

In haar uitspraak baseerde de Afdeling haar oordeel onder andere op overweging 50 van het arrest D’Oultremont. In die overweging staat kort samengevat dat een milieueffectbeoordeling nodig was omdat de normen in die zaak ertoe dienden om voorwaarden vast te stellen voor toekomstige concrete projecten. In het arrest van 25 juni 2020 herhaalt het HvJEU die overweging (r.o. 72). Echter, niet bij de beantwoording van de vraag of VLAREM II een ‘plan of programma’ is. Het Hof haalt de overweging pas aan bij de beantwoording van de vraag of een milieubeoordeling nodig is.

Ook het Activiteitenbesluit kan daardoor (anders dan de Afdeling oordeelde) een plan of programma zijn als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a van SMB-richtlijn. Dat betekent niet dat er ook een milieubeoordeling moet plaatsvinden. In zoverre lijkt het standpunt van de Afdeling houdbaar. Zolang het Activiteitenbesluit niet bijdraagt aan de concretisering van plannen is een milieubeoordeling niet vereist op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a van de SMB-richtlijn. Tot het HvJEU hier expliciet over oordeelt, zullen we het echter niet zeker weten.