Houdbaarheid PAS staat onder grote druk

Voor insiders is het geen verrassing, maar de houdbaarheid van het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS) is door het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) van 7 november 2018 onder grote druk komen te staan. Het Hof beantwoordt in zijn arrest prejudiciële vragen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) over de houdbaarheid van het PAS gelet op artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn en over de kwalificatie van beweiden en bemesten.

Kort gezegd is het Hof zeer kritisch over de wijze waarop het PAS op dit moment is vormgegeven in Nederland. Beweiden en bemesten zijn projecten in de zin van de Habitatrichtlijn. Het PAS moet deugdelijk wetenschappelijk onderbouwd zijn. Projecten vrijstellen van de vergunningplicht mag alleen als het zeker is dat die projecten geen nadelige gevolgen hebben voor Natura 2000-gebieden. Tot slot mag bij de passende beoordeling bij het PAS geen rekening gehouden worden met onzekere effecten van brongerichte maatregelen en herstelmaatregelen.

De Afdeling doet naar verwachting in het voorjaar van 2019 uitspraak in de onderliggende zaken. Waarschijnlijk ligt de verlening van vergunningen op basis van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) in ieder geval tot die tijd stil. Ook de gevolgen van de uitspraak van het Hof voor reeds vergunde projecten zijn nog onduidelijk. Dit artikel geeft een heldere samenvatting van de belangrijkste punten uit het arrest van het Hof en gaat in op de praktische gevolgen die het arrest zal hebben voor het PAS en de verlening van Wnb-vergunningen.

 

Beweiden en bemesten

Het arrest van het Hof leert ons allereerst dat de activiteiten beweiden en bemesten in de nabijheid van een Natura 2000-gebied gezien moeten worden als een project in de zin van artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn, ook als geen sprake is van een project in de zin van artikel 1 lid 2 van de MER-richtlijn. Het Hof overweegt hierover: “Het enkele feit dat een activiteit niet kan worden aangemerkt als project in de zin van de MER-richtlijn, is echter op zich niet voldoende om daaruit af te leiden dat de activiteit niet onder het begrip project als bedoeld in de habitatrichtlijn kan vallen.” (r.o. 66).

Het feit dat de activiteiten beweiden en bemesten volgens het Hof gezien moeten worden als een project in de zin van de Habitatrichtlijn brengt praktische gevolgen met zich mee voor de Wnb-vergunningverlening waarin het PAS een rol speelt. Om te berekenen of er op grond van het PAS nog voldoende ontwikkelingsruimte is om een project te vergunnen, moet de initiatiefnemer x- en y-coördinaten van emissiepunten invoeren in het digitale rekensysteem AERIUS. Dit systeem berekent vervolgens of het project vergund kan worden. Nu ook beweiden en bemesten in de berekening meegenomen moeten worden, leidt dit tot praktische problemen. Want hoe bepaal je het emissiepunt en de emissies van activiteiten als beweiden en bemesten, die niet gedurende het hele jaar en niet telkens op precies dezelfde plek plaatsvinden? De huidige vormgeving van AERIUS is in ieder geval niet toegerust op het moeten meenemen van beweiden en bemesten in haar berekeningen. Aanpassingen zijn nodig.

 

Het Programma Aanpak Stikstof

Het Hof sluit het gebruik van een programmatische aanpak (zoals het PAS in Nederland) op voorhand niet uit. De lat voor de houdbaarheid van het PAS wordt alleen wel hoog gelegd, omdat voor het hele land een passende beoordeling gemaakt moet worden die wetenschappelijk deugdelijk onderbouwd is. Het Hof overweegt dat een programmatische aanpak slechts is toegestaan als de nationale rechter van oordeel is dat de passende beoordeling, die ten grondslag ligt aan de programmatische aanpak, de toets van wetenschappelijke deugdelijkheid kan doorstaan (r.o. 101).

In het concrete geval van het PAS betekent dit dat de Afdeling de passende beoordeling en de werking van AERIUS zal moeten toetsen op wetenschappelijke deugdelijkheid. De Afdeling Advisering van de Raad van State was bij de invoering van het PAS al zeer kritisch over de wetenschappelijke onderbouwing ervan. Ook de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2012/13, 33 669, nr. 3) bevat bijster weinig wetenschappelijke toelichting van de passende beoordeling of de werking van AERIUS. Op 4 juli 2018 hebben de partners betrokken bij het PAS  een brief met een nadere wetenschappelijke onderbouwing van het PAS naar de Afdeling gestuurd. Nu echter ook beweiden en bemesten nog praktische problemen veroorzaken voor de werking van AERIUS, is de kans dat de Afdeling oordeelt dat het PAS en diens passende beoordeling de toets van wetenschappelijke deugdelijkheid doorstaan gering.

 

Vrijstelling van de vergunningplicht

Eén van de prejudiciële vragen had betrekking op de juridische houdbaarheid van de vrijstelling van de vergunningplicht onder het PAS voor projecten met een stikstofdepositie kleiner dan 1 mol N/ha/jaar. Onder het PAS zijn projecten met een stikstofdepositie van minder dan 0,05 mol N/ha/jaar immers helemaal van de vergunningplicht vrijgesteld en geldt voor projecten met een stikstofdepositie tussen de 0,05 en 1 mol N/ha/jaar een meldingsplicht. In zijn arrest oordeelt het Hof dat een vrijstelling van de vergunningplicht voor dergelijke projecten slechts is toegestaan als in de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat die projecten geen nadelige gevolgen hebben voor Natura-2000 gebieden. De Afdeling zal dus ook moeten toetsen of in de passende beoordeling voldoende deugdelijk wetenschappelijk onderbouwd is of projecten die onder het PAS vrijgesteld zijn van de vergunningplicht daadwerkelijk geen nadelige gevolgen hebben voor Natura 2000-gebieden. Eenzelfde soort oordeel zal de Afdeling ook moeten vormen over beweiden en bemesten, die tot nu toe onder het PAS nog niet als project beschouwd werden.

 

Ontwikkelingsruimte onder het PAS

Een deel van de omvang van de ontwikkelingsruimte voor nieuwe projecten onder de noemer van het PAS is gebaseerd op de positieve effecten van brongerichte maatregelen en herstelmaatregelen die zijn betrokken bij de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS. De Afdeling heeft in haar tussenuitspraak van 17 mei 2017 (ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259) al vastgesteld dat de positieve effecten van deze maatregelen niet vaststaan. Het Hof oordeelt in zijn arrest dat de positieve effecten van brongerichte maatregelen en herstelmaatregelen niet in de passende beoordeling mogen worden meegewogen, als de effecten ervan onzeker zijn.

Het feit dat de Afdeling al heeft uitgesproken dat de effecten van de brongerichte maatregelen en herstelmaatregelen onzeker zijn, brengt met zich mee dat het PAS niet had mogen worden vastgesteld zoals nu gedaan is. Het betekent ook dat de ontwikkelingsruimte, op grond waarvan projecten tot nu toe zijn toegestaan, niet bestond, of in ieder geval een stuk kleiner was dan werd aangenomen. Dit betekent ook dat projecten waarschijnlijk onterecht vergund zijn. Wat de gevolgen van dit arrest zijn voor de onder het PAS reeds vergunde en gerealiseerde projecten, is nog onduidelijk. Hopelijk biedt de einduitspraak van de Afdeling in de onderliggende zaken daar meer duidelijkheid over.

 

De mogelijke gevolgen van de Afdelingsuitspraak

In afwachting van de antwoorden van het Hof heeft de Afdeling alle nog lopende zaken met betrekking tot het PAS aangehouden. Gelet op de grote gevolgen die het arrest van het Hof heeft, is dat ook logisch. Dat het PAS in zijn huidige vorm onhoudbaar lijkt, moge duidelijk zijn. De vraag is nu wat de gevolgen van de uitspraak van de Afdeling in het hoofdgeding gaan zijn voor de aangehouden zaken en de reeds onherroepelijk geworden vergunningen. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de weg die de Afdeling kiest bij de beoordeling van het PAS in de onderliggende zaken. De Afdeling heeft hierbij twee mogelijkheden; het PAS buiten toepassing laten of onverbindend verklaren.

Indien de Afdeling door middel van exceptieve toetsing in dit concrete geval oordeelt dat het PAS buiten toepassing gelaten moet worden, vanwege strijdigheid met Europees recht, dan zijn de gevolgen te overzien. Hoewel ook in de aangehouden zaken het PAS buiten toepassing gelaten zal worden, worden reeds onherroepelijke vergunningen niet aangetast. Het buiten toepassing laten van het PAS heeft dus alleen gevolgen voor Wnb-vergunningen die nog niet onherroepelijk zijn.

Dit ligt anders als de Afdeling ervoor kiest om nog een stap verder te gaan door het PAS onverbindend te verklaren. Dit zou tot gevolg hebben dat het PAS geacht moet worden nooit te hebben bestaan. Hiermee komt ook de wettelijke basis onder de reeds onherroepelijk geworden vergunningen te vervallen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat Gedeputeerde Staten  in verschillende provincies ertoe overgaan Wnb-vergunningen op grond van het PAS in te trekken, voor zover de projecten niet alsnog vergund kunnen worden door toepassing van de ADC-toets uit art. 2.8 lid 4 Wnb. Als de Afdeling besluit het PAS onverbindend te verklaren, dan heeft dat dus grote gevolgen. Het is daarom maar de vraag of de Afdeling in dit geval van dit ultimum remedium gebruik wenst te maken.

 

Conclusie

Uit het arrest van het Hof blijkt duidelijk dat de gevolgen van beweiden en bemesten voor Natura 2000-gebieden ten onrechte niet zijn meegenomen in de passende beoordeling bij het PAS. Over de wetenschappelijke deugdelijkheid van die passende beoordeling en de werking van het rekensysteem AERIUS bestaan grote twijfels. Dat beweiden en bemesten nu geïntegreerd moeten gaan worden in AERIUS, maakt het des te lastiger om de wetenschappelijke deugdelijkheid van dat systeem aan te tonen. Nu ook nog blijkt dat de onzekere positieve effecten van brongerichte maatregelen en herstelmaatregelen ten onrechte betrokken zijn bij de passende beoordeling en een grote rol hebben gespeeld in de bepaling van de ontwikkelingsruimte onder het PAS, moet bijna wel geconcludeerd worden dat het PAS in zijn huidige vorm juridisch volstrekt onhoudbaar is geworden.

Het is pijnlijk om te constateren dat er in de afgelopen jaren projecten vergund zijn op basis van ontwikkelingsruimte die met terugwerkende kracht niet lijkt te hebben bestaan. Wat de gevolgen van het arrest van het Hof en de verwachte Afdelingsuitspraak voor reeds vergunde projecten zijn, is nog niet geheel duidelijk. Voor nog niet onherroepelijk vergunde projecten is het beeld niet rooskleurig. Die vergunningen worden hoogstwaarschijnlijk vernietigd.

Wel is duidelijk dat de Wnb-vergunningverlening waarschijnlijk tot de Afdelingsuitspraak voor een groot deel stil zal komen te liggen. Als de regering het PAS  nieuw leven in wenst te blazen, dan moet er een betere passende beoordeling worden gemaakt met inachtneming van het arrest van het Hof. Deze passende beoordeling moet dan een stuk deugdelijker wetenschappelijk onderbouwd zijn dan de huidige versie. Mocht dat lukken, dan is het gelet op het arrest van het Hof zeer waarschijnlijk dat de ontwikkelingsruimte onder het nieuwe PAS een stuk kleiner is dan de ontwikkelingsruimte die verondersteld werd te bestaan onder het huidige PAS. Tot het zo ver is, zal voor ieder project in de zin van de Wnb een aparte passende beoordeling gemaakt moeten worden.

 

Deze bijdrage is geschreven door mr. B.A.H. (Bjorn) Bleumink. Bjorn werkt bij Exsin als juridisch adviseur omgevingsrecht.

 
Exsin levert denkkracht en mankracht in de niche van vergunningverlening, toezicht en handhaving in het fysieke domein. Voor provincies en omgevingsdiensten voeren wij controles uit op de naleving van de Wet natuurbescherming en geven we passend advies op het vlak van vergunningverlening. Heeft uw organisatie hierbij extra ondersteuning nodig, neem dan contact met ons op.