De toezichthouder en de BSBm

Wanneer je als toezichthouder een overtreding constateert, dan kunnen hierop verschillende sancties volgen. De bestuurlijke strafbeschikking milieu (BSBm) is daar één van. Hoe zit het ook alweer?

De BSBm is een strafrechtelijke sanctie, een strafbeschikking, opgelegd door het bestuursorgaan zelf. Op grond van artikel 257ba van het Wetboek van Strafvordering is de bevoegdheid bij overheidsorganen neergelegd, welke verder is uitgewerkt in de Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten (hierna: de Richtlijn). In de meeste gevallen zal het startsein van het strafrechtelijke traject een constatering zijn van de toezichthouder. Ondanks dat er voordelen zitten aan het strafrechtelijk ingrijpen, wordt van de BSBm niet veel gebruik gemaakt. Tijd dus om de BSBm onder de aandacht te brengen.

Als toezichthouder is het belangrijk te weten waar je op moet letten. In de eerste plaats moet de situatie zich voor het opleggen van een BSBm lenen. Als de situatie hersteld kan worden, dan ligt het opleggen van een last onder dwangsom of bestuursdwang meer voor de hand. Dit wordt anders wanneer sprake is van een ernstige schending van de rechtsnorm. In gevallen waarin de overtreding nog niet is beëindigd of de gevolgen nog kunnen worden beperkt of ongedaan gemaakt, zal een combinatie van een BSBm en last onder bestuursdwang het meest aangewezen zijn. Hierbij kan worden gedacht aan een afvaltransport zonder de juiste documenten, een voortgaande afvalwaterlozing in strijd met de voorschriften, een nog niet beëindigde illegale ontgronding of grondwateronttrekking. Ook een combinatie met een last onder dwangsom kan onder omstandigheden passend zijn, bijvoorbeeld wanneer in een zwembad gedurende de openstelling niet in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend of voorgeschreven keuringen van apparaten of metingen niet met de juiste frequentie worden uitgevoerd. Het opleggen van een BSBm ligt in ieder geval voor de hand in de gevallen waarbij de overtreding niet kan worden hersteld. Hierbij kan worden gedacht aan overtredingen in het kader van vuurwerk, asbest, geluidsoverlast, bodemverontreiniging, of andere blijvende schade aan het milieu. Ook wanneer sprake is van recidive, ofwel herhaling van een overtreding, of de niet nakoming van een eerder opgelegde lastgeving, is het opleggen van een BSBm het aangewezen middel. Overigens geldt dat doorgaans alleen wordt overgegaan tot het uitvaardigen van een BSBm als een nieuw handhavingstraject wordt gestart.

Aan de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan over de vraag wanneer de BSBm wel of niet wordt ingezet, worden in de Richtlijn grenzen gesteld. De Richtlijn geeft contra-indicaties die meebrengen dat in het concrete geval moet worden gekozen voor een reguliere afdoening in het strafrecht. In die gevallen zal een proces-verbaal (PV) moeten worden opgemaakt en zal de zaak worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie. Als contra-indicatie wordt o.a. het geval genoemd waarin meerdere strafbare feiten zijn geconstateerd met een gezamenlijk boete bedrag van meer dan 2.000 euro of meer dan 10.000 euro voor een rechtspersoon in geval van een economisch milieufeit, of wanneer er aanwijzingen zijn voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van 5.000 euro, of wanneer er aanzienlijke schade aan dieren en planten is.

Let erop dat het alleen mogelijk is over te gaan tot een BSBm als geen twijfel bestaat over de schuldvraag. Ook moet de overtreding zijn opgenomen in het Feitenboekje Bestuurlijke Strafbeschikking Milieu- en Keurfeiten. Als toezichthouder moet je dus scherp hebben om welke strafbare feiten het gaat. Want, indien geconstateerd wordt dat een BSBm wenselijk is, dan zullen van het begin af aan de strafrechtelijke rechtswaarborgen in acht worden genomen. Op grond van artikel 5:20 van de Awb zal iedereen volledige medewerking moeten verlenen aan een toezichthouder.

Dit verandert wanneer de toezichthouder het vermoeden krijgt dat sprake is van een strafbaar feit. Ineens is de overtreder niet meer verplicht mee te werken aan zijn eigen veroordeling en zal de cautie moeten worden gegeven. Dit gebeurt door de toezichthouder als duidelijk wordt dat sprake is van een strafbaar feit, of door de BOA alvorens over te gaan tot het verhoor. Indien de cautie niet wordt gegeven vanaf het moment dat het vermoeden ontstond van een strafbaar feit, dan kan het gevolg daarvan zijn dat het vergaarde bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten. Het is verstandig direct na de cautie te verifiëren of de verdachte blijft bij de door hem verstrekte gegevens en verklaringen, zodat de kans wordt verkleind dat discussie ontstaat over de geldigheid van het bewijs. Voor het opleggen van een BSBm is het noodzakelijk dat het strafbare feit wordt ondersteund door voldoende bewijs. Niet alleen bewezen moet worden dat het strafbare feit is begaan, maar eveneens zal bewezen moeten worden dat sprake is van opzet en/of schuld. Indien hierover twijfel bestaat, mag geen BSBm worden opgelegd. Verder is het verschil tussen staande houden en aanhouden voor de toezichthouder van belang. Staande houden betekent dat een persoon slechts wordt aangesproken. Aanhouden gaat een stuk verder en is mogelijk bij de ontdekking van een strafbaar feit (heterdaad). Hierbij mag dwang worden toegepast zodat iemand direct kan worden overgedragen aan de politie, maar dit mag niet verder gaan dan nodig. Het gevolg hiervan is dat de BSBm van de baan is, want de overtreding zal via het reguliere strafrecht lopen. Samenvattend verdient het de voorkeur een overtreder staande te houden, gegevens te vorderen en bij een vermoeden van een strafbaar feit de cautie te geven, te verifiëren of de overtreder bij zijn verklaring blijft en de zaak over te dragen aan een BOA.

De procedure rond het opleggen van een bestuurlijke boete of BSBm verschilt wezenlijk, maar toch moet worden geconcludeerd dat de twee inhoudelijk niet veel verschillen. Door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is de bestuurlijke boete aangemerkt als bestraffende sanctie. Dit heeft tot gevolg dat ook bij de bestuurlijke boete strafrechtelijke waarborgen in acht moeten worden genomen. Deze waarborgen zijn neergelegd in de Awb: het legaliteitsbeginsel, het ne bis in idem beginsel, het zwijgrecht en de cautie. Waarom zou je dan toch kiezen voor een BSBm? Het spreekt voor zich, maar bij het opleggen van een BSBm wordt de strafrechtelijke weg ingeslagen. Het middel past binnen het heersende lik-op-stukbeleid, waarbij kleine criminaliteit snel en effectief wordt afgedaan. Hierbij kan zowel de rechtspersoon als de dader zelf worden vervolgd. De overtreder loopt het risico op een aantekening op zijn strafblad, met alle mogelijke gevolgen van dien. Indien daarna opnieuw een soortgelijke overtreding wordt gepleegd, en de boetebedragen staan niet meer in verhouding tot de overtreding, dan is het wenselijk over te stappen naar het PV. Binnen het strafrecht wordt rekening gehouden met recidive en er zal steeds zwaarder kunnen worden opgetreden en er kunnen steeds zwaardere strafmodaliteiten worden ingezet. Als voordeel van de BSBm kan ook worden gezien dat de boete door het CJIB wordt geïnd. Het bestuursorgaan hoeft dus niet zelf achter de inning aan te zitten. In de praktijk zal het erop neer komen dat per geval beoordeeld moet worden welk middel, de BSBm of de bestuurlijke boete, het meest effectief en passend is. Hierbij moet niet worden vergeten dat het strafrecht wordt beschouwd als ultimum remedium; alleen als geen enkel ander middel geschikt is, dient te worden gekozen voor de inzet van het strafrecht.

Vragen hierover of ondersteuning gewenst bij een procedure? Neemt gerust contact op met de juristen van Exsin.

Suzanne de Sevren Jacquet, Jurist omgevingsrecht